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对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有良好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。根据我国现行立法规定，清算组成员由人民法院商同同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中用公函指定，一经指定，有关单位和人员不得借故推托或擅离职守。确因特殊情况不能执行职务的，人民法院可以另行指定。清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。立法没有统一的积极或消极资格条件的要求。此规定与国外立法大多由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人充任破产管理人相比差异甚大。
可以说，我国现行立法基于其适用主体多为全民所有制企业，以及破产案件的处理牵涉各方面利益的客观实际，确定了以政府官员为主的破产清算组构成模式，并不着重考虑这些官员是否适于处理破产案件，其用意可能在于直接寻求政府有关部门的支持、协调、配合甚至参与。但这种做法会产生以下几方面问题：其一，被指定的人员能否脱离本职工作岗位全身心投入到案件处理中去，且随着案件的增多会不会影响政府部门的正常工作；其二，来自这些部门的人员是否都适于破产案件的清算工作，是否具备必要的专业知识和技能，是否通晓必要的破产法律知识。其三，由政府官员担任破产管理人，其工作效率如何？清算工作的客观公正性能否得到保证？这些人是否会因为过多地考虑职工安置、社会稳定、国有资产不损失等问题，而忽视对债务人财产的保全，债权人利益的保护？其四，被指定的政府工作人员的报酬是从破产财产中支付抑或是由被指定人员在政府中领取报酬而向法院尽义务？其五，被指定人员产生违法失职行为时如何承担责任？是个人责任抑或是单位责任？如果单位责任，其根据何在？如系个人责任，其责任财产从何而来，且要求其对轻微过错的失职行为负责，于理是否相通？
正是基于理论和实践中遇到的上述种种难题，有学者提出“清算工作职业化和市场化”的建议。我们认为，对破产管理人的资格可以从以下两个方面进行规定，一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任为管理人的专业人员的范围。法院选任的破产管理人应主要是为社会提供各种服务的独立机构中的专业技术人员，应淡化政府官员在破产清算工作中的地位和作用。比如会计师事务所、律师事务所、审计师事务所、资产评估事务所、企业管理顾问公司等机构的人员为破产管理人，他们往往具有扎实的专业知识、经验丰富、工作时间有保证、比较中立客观，因而更有利于协助法院及时地处理好清算事务。二是对管理人的人格品性要求，可规定消极资格的条件。如凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能作为破产管理人；曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过破产管理人职务，并且仍不适合受托的人，不能作为破产管理人。另外，破产管理人作为专门负责破产清算的机关，既可以指定多人组成，也可以指定一人组成。这主要由法院根据案件的大小、难易程度而定。同时，需要注意的是我国现行破产法只规定法院以公函指定清算组成员一个程序，这显然与破产管理人选任的全面规范化、程序化有一定差距。本文认为我国破产管理人选任应经过以下程序来确定：法院使用正式公函指定破产管理人，被指定人接受指定后法院应向其颁发破产管理人资格证书，这一证书作为其取得清算职权的凭证，非经法院撤销，任何人和部门不得对抗和剥夺；法院正式在传媒上对破产管理人的人选及资历、主要工作职责及职权予以公告；破产管理人因客观情况不能执行职务时，法院应予以撤销原指定，并可同时另行指定破产管理人，法院应将有关变更情况予以公告。
精华答案淡淡De烟云5级2009-11-05 破产清算人，指破产宣告后，接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构，同时被赋予代表破产企业开展必要的民事活动，登记债权，对相关权利进行确认的职责。根据《中华人民共和国企业破产法》（试行）第24条、《中华人民共和国民事诉讼法》第201条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第47条的规定，我国的法律将破产清算人称为“破产清算组”。英美法一般称为“破产信托人”；大陆法一般称之为“破产管理人”；日本法称之为“破产管财人”；我国的台湾地区称之为“破产管理人”。这些不同的称谓反映了立法者对破产清算人的法律地位、性质的不同考虑，但各国设立破产清算人制度的目的都是保障破产程序公正地进行。由于我国的《企业破产法》制订于一九八六年，带着浓厚的时代烙印和计划经济的色彩，以后虽经《民事诉讼法》的完善和最高人民法院的司法解释，都未能从根本上解决相关问题。由于制度上的缺陷，我国的破产清算人制度中至少存在着：1、应明确界定破产清算人的法律地位；2、应加强对破产清算人的监督；应完善确认债权、别除权、抵销权、取回权的程序。本文试图仅对上述问题进行探索和思考，并对解决这些问题提出一些建议。 破产清算人的法律地位。
一、国外有关破产清算人的学说。 1、代理说。这一学说是关于破产清算人法律地位的最早的一种学说。持这一观点的学者认为，破产清算人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权利。我国的台湾学者又将代理说划分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人双方代理说。代理说的主要依据是，破产清算程序是一种普通的清偿程序，本质上属于非诉的范畴，由此而形成的法律关系无异于一般的民事代理，破产清算的行为后果均实际归属破产当事人，不归属于破产清算人自己，它的特点最类似于民法中的代理关系，就此认为破产清算人属于代理人的范畴。与此相反，反对代理说的观点主要有三点：（1）如果是代理关系，就无法对破产清算人对破产人的行为行使否认权作出解释；因为代理人是无权否认被代理人的行为的。（2）破产清算人本身就是当事人，无须以被代理人的名义开展活动从而否定了代理关系。（3）破产清算人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质，这种公法上的执行性质显然与私法上的代理关系是相悖的。 2、职务说。这一学说通过破产程序的性质，强调破产程序是为全体债权人的利益而进行的强制执行程序，认为破产清算人就是强制执行机关的公务人员，是基于职务而参加破产程序的，既不代表债权人也不代表债务人，其行为是一种职务行为。反对的观点认为：（1）破产清算人是由法院任命而并非法院工作人员，不具有公务人员的身份，其权限是由破产法规定的，不是由法院组织法规定的。（2）对破产财产的占有、管理并不是破产清算人行使强制权的结果，因而不能将之与执行机关及工作人员相提并论。（3）破产清算人是诉讼中的当事人，如果具有公务员身份将导致国家的执行机关在破产程序中成为当事人，这显然与执行法的理论相悖。 3、破产财团代表说。该学说认为，破产程序开始后，债务人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产就成为具有独立法律地位的法人主体，这些财产经过整体人格化后，形成类似财团法人的破产财团，破产清算人是这种人格化财产的代表机关。这一学说较好地解决了上述两个学说的不足之处，而为多数学者接受，缺点是不能解释破产清算人行使准司法性质行为时的职能。
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